一、基于侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖及其權(quán)益歸屬
根據(jù)侵權(quán)人使用商標(biāo)時(shí)的主觀狀態(tài)，商標(biāo)侵權(quán)大體上可分為故意侵權(quán)、過失侵權(quán)和善意侵權(quán)三類。由此，基于侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖情形也可相應(yīng)地分為基于故意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖、基于過失侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖和基于善意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖三類。但是，對于不同類型的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于誰，不宜一概而論，要具體問題具體分析。
（一）基于故意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖及其權(quán)益歸屬
故意侵權(quán)使用商標(biāo)是指商標(biāo)使用人明知自己未取得商標(biāo)權(quán)人許可而從事商標(biāo)使用的行為。在此情形下，商標(biāo)使用人（故意侵權(quán)人）的目的是為了賺取通過生產(chǎn)或銷售帶有該商標(biāo)的產(chǎn)品或服務(wù)所帶來的直接利潤，其不會(huì)也不可能追求通過使用該商標(biāo)而實(shí)現(xiàn)該商標(biāo)價(jià)值增殖，從而分享該增殖權(quán)益的目標(biāo)。這主要是因?yàn)楣室馇謾?quán)商標(biāo)使用人，非常清楚自己的商標(biāo)使用行為具有以下特點(diǎn)：第一，所使用的商標(biāo)不屬于自己；第二，使用該商標(biāo)沒有獲得商標(biāo)權(quán)人許可，屬于侵權(quán)行為；第三，故意侵權(quán)使用他人商標(biāo)的行為每時(shí)每刻都面臨著遭受法律懲罰[8]的極大風(fēng)險(xiǎn)?；诖?，故意侵權(quán)商標(biāo)使用人不可能在侵權(quán)使用商標(biāo)的過程中進(jìn)行商標(biāo)經(jīng)營、管理及相關(guān)投入，故通過該商標(biāo)使用行為使商標(biāo)價(jià)值增殖的情況不會(huì)出現(xiàn)或極少發(fā)生。另外，即使發(fā)生了商標(biāo)價(jià)值增殖的情形，由于商標(biāo)故意侵權(quán)人的主觀惡性，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般原理和商標(biāo)法的明確規(guī)定[9]，其獲得的任何收益也不應(yīng)受到法律保護(hù)。因此，商標(biāo)使用人無權(quán)享有基于故意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益，該權(quán)益歸屬于商標(biāo)權(quán)人，并不存在爭議。
（二）基于過失侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖及其權(quán)益歸屬
過失侵權(quán)使用商標(biāo)是指商標(biāo)使用人誤以為已獲得該商標(biāo)的專用權(quán)或商標(biāo)使用權(quán)，而使用、經(jīng)營該商標(biāo)，但因某些非本人意愿因素并未獲得合法使用商標(biāo)的權(quán)利。與前述故意侵權(quán)使用商標(biāo)不同的是，過失侵權(quán)人使用商標(biāo)時(shí)，很可能存在以下情況，即他并不知道自己使用商標(biāo)的行為具有違法性，而是誤以為所使用的商標(biāo)是自己的商標(biāo)或經(jīng)過合法授權(quán)的商標(biāo)，因此，商標(biāo)過失侵權(quán)使用人有可能花費(fèi)較大的投入來經(jīng)營和管理商標(biāo)，打造品牌，從而使商標(biāo)價(jià)值產(chǎn)生巨大增殖。一般說來，出現(xiàn)此種情形時(shí)，往往具有以下特點(diǎn)：第一，侵權(quán)人存在主觀過失，即誤以為自己是合法的商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)使用人；第二，該主觀過失的發(fā)生非商標(biāo)使用人（侵權(quán)人）本意，而系疏忽大意或過于自信行為造成；第三，過失侵權(quán)人在經(jīng)營和管理商標(biāo)上有長時(shí)間的較大投入，并使商標(biāo)價(jià)值增殖。
盡管過失侵權(quán)使用商標(biāo)并使該商標(biāo)價(jià)值出現(xiàn)較大增殖的現(xiàn)象并不太多，但確有發(fā)生，前述IPAD商標(biāo)案就是一個(gè)典型個(gè)案。另外，在過失狀態(tài)下，商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人簽訂的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或商標(biāo)許可使用協(xié)議條款存在瑕疵，被法院依法認(rèn)定無效或予以撤銷的情況下，在簽訂協(xié)議時(shí)至被認(rèn)定為無效或撤銷期間，也可能因過失侵權(quán)人（商標(biāo)使用人）的使用而使商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖。例如，企業(yè)甲將其商標(biāo)A轉(zhuǎn)讓給企業(yè)乙，并簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但在去商標(biāo)局辦理變更手續(xù)前，甲又與丙簽訂商標(biāo)許可使用協(xié)議，將該商標(biāo)授權(quán)丙獨(dú)家使用（甲、丙因故未辦理商標(biāo)使用許可合同備案），期限10年。之后，甲、乙辦理了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但不知情的丙繼續(xù)使用該商標(biāo)，并憑借自身產(chǎn)品實(shí)力及完善的營銷體系，使A商標(biāo)逐漸成為知名品牌，其商標(biāo)價(jià)值迅速提高。若干年后，乙發(fā)現(xiàn)丙一直在侵權(quán)使用該商標(biāo)，要求其停止使用并對其商標(biāo)侵權(quán)行為提起訴訟。此糾紛中丙因未按商標(biāo)法規(guī)定辦理備案，存在過失，可這并不影響商標(biāo)許可使用協(xié)議的效力；丙雖客觀上侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)，但其權(quán)利基礎(chǔ)存在瑕疵并不能理所當(dāng)然地剝奪丙享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值的權(quán)益。在此案中，丙作為商標(biāo)過失侵權(quán)人（商標(biāo)使用人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的商標(biāo)侵權(quán)民事賠償責(zé)任與行政處罰責(zé)任，并無多大爭議，[10]但不能因此否定其付出努力所創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值。在商標(biāo)的價(jià)值增殖權(quán)益的分享體系里，商標(biāo)使用人（過失侵權(quán)人）能否分享該增殖權(quán)益商標(biāo)法語焉不詳，理論界很少有研究，因此，基于過失侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益歸屬問題成為了本文重點(diǎn)研究的內(nèi)容。
（三）基于善意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖及其權(quán)益歸屬
善意侵權(quán)使用商標(biāo)是指在不知情的狀態(tài)下銷售或者使用了侵犯他人商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品的行為。善意侵權(quán)人在使用商標(biāo)時(shí)，其主觀上并沒有侵權(quán)的故意和過失，只是在客觀上侵犯了他人的注冊商標(biāo)權(quán)。[11]一般說來，商標(biāo)善意侵權(quán)人的銷售或使用行為難以推動(dòng)商標(biāo)價(jià)值產(chǎn)生增殖，或其增殖可以忽略不計(jì)。這主要是因?yàn)樯埔馇謾?quán)人與前述故意侵權(quán)人使用商標(biāo)有以下相似之處。一是其使用商標(biāo)的目的具有相似性，即通過銷售帶有某商標(biāo)的產(chǎn)品而獲得直接利潤；二是其非常清楚地知道所使用的商標(biāo)并不屬于自己，因其并沒有獲得商標(biāo)權(quán)人的直接授權(quán)或許可而使用該商標(biāo)。另外，善意侵權(quán)使用商標(biāo)的行為通常在小范圍內(nèi)進(jìn)行，善意侵權(quán)人不會(huì)也不可能對該商標(biāo)本身的經(jīng)營與管理進(jìn)行較大投入，從而使該商標(biāo)價(jià)值出現(xiàn)較大增殖。即使經(jīng)善意侵權(quán)人之行為使商標(biāo)價(jià)值發(fā)生了增殖，結(jié)合過失侵權(quán)人之論述，舉重以明輕，善意侵權(quán)商標(biāo)使用人當(dāng)然有權(quán)要求享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值，即基于善意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益不應(yīng)歸屬于商標(biāo)權(quán)人，而應(yīng)歸屬于商標(biāo)使用人，也不會(huì)有爭議。
綜上所述，三類基于侵權(quán)使用產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖情形中，基于惡意侵權(quán)和善意侵權(quán)產(chǎn)生商標(biāo)價(jià)值增殖的可能性不大，即使產(chǎn)生了增殖，在惡意侵權(quán)中，該增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)權(quán)人，而不能歸屬于商標(biāo)侵權(quán)使用人；而在善意侵權(quán)中，則恰恰相反，該增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)侵權(quán)使用人。這兩種情形一則發(fā)生概率甚小，二則也無太大爭議，故無須作進(jìn)一步論述。但是，基于過失侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)權(quán)人還是過失侵權(quán)商標(biāo)使用人，則是一個(gè)需要從理論上予以論證分析的問題，以下詳述之。
二、過失侵權(quán)商標(biāo)使用人享有商標(biāo)增殖權(quán)益的法理依據(jù)
過失侵權(quán)商標(biāo)使用人能夠享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益，其法理依據(jù)主要表現(xiàn)為該商標(biāo)侵權(quán)行為可以適應(yīng)不真正無因管理中的誤信管理理論。
（一）侵權(quán)使用商標(biāo)行為具有不真正無因管理的屬性
不真正無因管理，亦稱準(zhǔn)無因管理，是指為了自身而非他人的利益，管理人管理他人事務(wù)之行為。不真正無因管理除了欠缺無因管理的主觀要件外，二者的另外一個(gè)重要區(qū)別是：無因管理主要是基于保護(hù)管理人權(quán)益和社會(huì)公序良俗之考量，將“干涉他人之事”的不當(dāng)行為合法化；而不真正無因管理的本質(zhì)是非法行為，是為保障受害人（即本人）的合法權(quán)益而設(shè)立的法律制度。不真正無因管理出現(xiàn)的基礎(chǔ)原因是，傳統(tǒng)的民事法律制度在解決使用或處分他人之物所生溢價(jià)如何歸屬的問題上面臨著困境，[12]即對該溢價(jià)部分的處理適用侵權(quán)法、合同法或不當(dāng)?shù)美贫鹊染荒苡行Ы鉀Q。[13]
目前，我國民事法律并沒有確立不真正無因管理制度來規(guī)制前述溢價(jià)問題，但是，一些國家或地區(qū)，如德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)等在立法中均明確了不真正無因管理制度，其他一些國家，如法國、日本、美國等也采取了類似于不真正無因管理的法律措施，調(diào)整處分他人之物所生溢價(jià)產(chǎn)生的法律關(guān)系，以平衡權(quán)利人與管理人之間的權(quán)益關(guān)系。
侵權(quán)使用商標(biāo)致商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的行為，其本質(zhì)為非法處分他人之物，并產(chǎn)生了增殖收益，具有不真正無因管理的屬性。易言之，基于侵權(quán)使用產(chǎn)生商標(biāo)價(jià)值增殖的現(xiàn)象是不真正無因管理制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一種具體表現(xiàn)，因此，在探討解決基于侵權(quán)使用商標(biāo)所產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益歸屬問題時(shí)，可以借鑒不真正無因管理制度的合理內(nèi)核。
（二）過失侵權(quán)使用商標(biāo)之行為可納入不真正無因管理中的誤信管理
根據(jù)管理人主觀狀態(tài)不同，不真正無因管理可以分為惡意管理與誤信管理兩種類型。惡意管理是指管理人明知非自己之事務(wù)，卻為了自己的利益而管理該事務(wù)的不真正無因管理行為。在惡意管理中，管理人以取得管理效果為目的，主觀上為自己而管理，客觀上將管理利益歸屬于自己，并極有可能對權(quán)利人造成損害。惡意管理是最典型、最常見的不真正無因管理行為，但它并不是不真正無因管理的全部內(nèi)容。遺憾的是，一些國家的法律及其學(xué)者在探討不真正無因管理制度時(shí)，直接將惡意管理等同于不真正無因管理，不再考慮其他情形。另外，我國學(xué)界普遍將惡意管理稱之為“不法管理”。我們認(rèn)為，此稱謂并不妥當(dāng)，因?yàn)椴徽嬲裏o因管理本質(zhì)上是侵權(quán)行為，是一種不法行為，如將“惡意管理”稱之為不法管理，不能與其他類型的不真正無因管理（如后述的誤信管理）很好地區(qū)分開來。采用惡意管理稱謂，不僅可以體現(xiàn)此類不真正無因管理行為的最大特點(diǎn)，即“不該為而故意為之”的主觀狀態(tài)，也利于與其他類型的不真正無因管理行為相區(qū)分。
誤信管理是指管理人誤以為其所管理的事務(wù)為自已事務(wù)并加以管理的不真正無因管理行為。如前所述案例中，丙變賣繼承畫作行為即屬于誤信管理，因?yàn)楸谧冑u畫作時(shí)并不知該畫作系他人所有，誤以為是繼承而來，即便是其未盡審查物品來源之義務(wù)，也只是一種過失，并不存在故意之狀態(tài)。產(chǎn)生誤信管理之緣由或因本人過失、或因管理人過失、或二人均有過失、抑或二人均無過失。一般說來，產(chǎn)生誤信的不同原因?qū)?yīng)著不同的法律關(guān)系，管理人由此承擔(dān)的法律責(zé)任也不盡相同。
基于對不真正無因管理的上述分類，不難看出，過失侵權(quán)使用商標(biāo)之行為屬于不真正無因管理中的誤信管理。
（三）誤信管理的法律效力
如前文所述，本文研究的重點(diǎn)是探討基于過失侵權(quán)引起的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益之歸屬問題，而過失侵權(quán)使用商標(biāo)之行為可歸入不真正無因管理中的誤信管理，因此，解決該歸屬問題，可以從不真正無因管理中有關(guān)誤信管理的法律效力理論獲得支持。
我國法律并未確立不真正無因管理制度，更無其法律效力的規(guī)定。但是，一些國家或地區(qū)的立法對此有明確規(guī)定。例如，德國是確立不真正無因管理制度的典型國家，德國《民法典》把這種形式的債的發(fā)生原因稱為“無委任的事務(wù)管理”，并在該法典第687條第2款作出了明確規(guī)定。[14]有學(xué)者分析指出，在德國法中，不真正無因管理行為主要遵循兩種處理路徑：第一，運(yùn)用民事特別法——知識產(chǎn)權(quán)法來調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生的該類糾紛。具體的調(diào)整操作方法是，將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人因侵權(quán)行為產(chǎn)生的各種利益，包括被侵權(quán)客體本身的價(jià)值及其所產(chǎn)生的溢價(jià)收益，全部納入到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可向侵權(quán)人請求賠償?shù)姆秶?。第二，對于其他非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的該類糾紛，類推適用無因管理制度中管理人對于本人的返還義務(wù)，即規(guī)定所謂的不真正無因管理制度而達(dá)到與前一種路徑相同的規(guī)范效果，管理人有權(quán)請求本人支付管理中產(chǎn)生的必要費(fèi)用，乃至有益費(fèi)用。[15]受德國法影響，瑞士[16]和我國臺灣地區(qū)[17]的法律也對不真正無因管理制度作出了類似規(guī)定。
比較上述國家或地區(qū)有關(guān)不真正無因管理制度的規(guī)定，不難看出，他們存在以下共同特征：普遍將不真正無因管理等同于或僅僅局限于惡意管理，并認(rèn)為本人在所得利益范圍內(nèi)對管理人負(fù)有支付必要管理費(fèi)用的義務(wù)。我們認(rèn)為，上述國家或地區(qū)的法律對不真正無因管理中的惡意管理與誤信管理不作區(qū)分，勢必會(huì)在一定程度上產(chǎn)生不合理的法律后果。例如，在惡意管理中賦予管理人必要費(fèi)用請求權(quán)，顯然有鼓勵(lì)侵權(quán)之虞，因?yàn)閻阂夤芾砣藢⒃锛笆找娣颠€于本人，本人再支付惡意管理人必要的管理費(fèi)用，惡意管理人似乎并未為自己的錯(cuò)誤行為付出任何代價(jià)。更嚴(yán)重問題在于，處分他人之物而產(chǎn)生溢價(jià)的情形屬于極少數(shù)，更多是使處分之物發(fā)生價(jià)值減損，損害了本人的合法權(quán)益及正常的市場秩序，為了維護(hù)惡意管理人所謂的勞動(dòng)成本——必要管理費(fèi)用，而讓本人權(quán)益與市場秩序處于不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)之下，這顯然是荒唐的。又如在誤信管理行為中，將基于過失處分他人之物產(chǎn)生的收益返還于本人，對真正的價(jià)值創(chuàng)造者——管理人而言，則是不公正的，明顯損害了只存在過失瑕疵過錯(cuò)的管理人的權(quán)益。
我們認(rèn)為，上述國家或地區(qū)有關(guān)不真正無因管理行為法律效力的規(guī)定，特別是其將不真正無因管理等同于惡意管理的做法并不合理，建議在規(guī)定不真正無因管理的法律效力時(shí)，區(qū)分惡意管理行為與誤信管理行為，并分別規(guī)定之。具體論述如下。
在惡意管理行為發(fā)生時(shí)，惡意管理人的目的顯然是為了獲得不法權(quán)益。針對這一行為，應(yīng)當(dāng)予以懲戒，將本物價(jià)值返還于本人，管理中產(chǎn)生溢價(jià)的，溢價(jià)部分一并返還，這在已確立不真正無因管理制度國家的立法中與理論界均無爭議。尚有異議的是，此種情形下本人是否有義務(wù)支付管理人必要的管理費(fèi)用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，惡意管理人無權(quán)獲得必要費(fèi)用，即使在其管理產(chǎn)生溢價(jià)的情況下亦是如此，否則，不僅違背“任何人都不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”之法諺，而且有誘發(fā)惡意侵權(quán)行為的社會(huì)道德風(fēng)險(xiǎn)。我們應(yīng)該清楚地意識到，惡意管理人在實(shí)施管理行為之初就積極追求，至少放縱侵權(quán)惡果發(fā)生，因此，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)受到懲罰，其侵權(quán)所得均不應(yīng)得到支持，侵權(quán)中的“付出”也是自食惡果。
與惡意管理不同，在發(fā)生誤信管理行為時(shí)，侵權(quán)并非誤信管理人的本意，相反，它恰恰是誤信管理人所要避免的，只是因?yàn)槭韬龃笠饣蜻^于自信才導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生，因此，該行為的目的顯然不是為了獲得不法權(quán)益。同時(shí)，我們不應(yīng)當(dāng)忽視誤信管理人為此付出的巨大努力。日本著名法學(xué)家我妻榮認(rèn)為，處理他人事務(wù)而獲得的超出一般的、合理的和意料之外的利益，管理人不將此利益返還給本人符合公平原則，因?yàn)檫@里的管理人可能具備特殊的才能和遇上了極好的機(jī)會(huì)。[18]因此，誤信管理人在返還原物之后，如果其誤信管理行為造成了本人權(quán)益的損害，在賠償因其過失而處分他人之物所致本人遭受的損失之后，其創(chuàng)造的其他溢價(jià)，法律應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可和保護(hù)，即此種情形中，誤信管理人應(yīng)當(dāng)將本物價(jià)值返還于本人，管理中產(chǎn)生溢價(jià)的，管理人有權(quán)要求享有。反之，本人拒不歸還溢價(jià)的，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ａ硗?，由于?dǎo)致誤信管理行為的原因也比較復(fù)雜，本人與管理人的過失皆有可能，若是由本人過失所致誤信管理，則基于誤信管理他人之物所生溢價(jià)歸屬于該誤信管理人更是理所當(dāng)然。
（四）誤信管理理論在商標(biāo)過失侵權(quán)行為中的適用
在商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人分離的情形下，商標(biāo)使用人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，過失侵權(quán)使用商標(biāo)致商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的行為，與不真正無因管理中的誤信管理在本質(zhì)上是一致的，相互具有內(nèi)在契合性，因此，在解決基于過失侵權(quán)而產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益歸屬問題時(shí)，可以將誤信管理理論適用到該行為。具體說來，在過失侵權(quán)情況下，商標(biāo)侵權(quán)行為屬于誤信管理，侵權(quán)人并非有意為之，只是出于懈怠或過于自信，其對市場秩序危害并不太大。過失侵權(quán)人在承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任，即賠償因其過失行為對商標(biāo)權(quán)人造成的損害后，其創(chuàng)造的權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的，其有權(quán)要求享有。否則，商標(biāo)權(quán)人占有該增殖權(quán)益的，則為不當(dāng)?shù)美?br /> 持有異議者可能會(huì)認(rèn)為，商標(biāo)過失侵權(quán)人作為過錯(cuò)方理應(yīng)受到懲罰，認(rèn)可過失侵權(quán)人擁有這部分價(jià)值有放縱侵權(quán)違法行為之嫌，況且商標(biāo)權(quán)人為無過錯(cuò)方，擁有商標(biāo)專有權(quán)，其對商標(biāo)有控制、使用、收益、處分的權(quán)利，故商標(biāo)權(quán)人享有這部分價(jià)值更為妥當(dāng)。異議者的理由看似充分，實(shí)則不然，理由如下。
眾所周知，民事懲罰的目的不外有三：其一為特別預(yù)防。通過民事賠償及必要的懲罰性賠償、行政處罰等措施加大侵權(quán)人的違法成本，使侵權(quán)人切實(shí)認(rèn)識到所犯之錯(cuò)，令其不敢再犯。其二為填補(bǔ)原則。此項(xiàng)為特別預(yù)防引申而出，受害人因侵權(quán)遭受的損失應(yīng)該得到相應(yīng)的民事賠償，以盡可能使受害人恢復(fù)到所受損害之前狀態(tài)，但一般應(yīng)遵循雙方（即侵權(quán)人與受害人）均不能從侵權(quán)行為中獲益的原則。其三為一般預(yù)防。通過上述兩種措施，不僅對受害人的損失進(jìn)行了相應(yīng)賠償，也加大了侵權(quán)人的違法成本，這些均可對其他人產(chǎn)生足夠的警示，使人意識到這種侵權(quán)是沒有益處的，即使短暫收益，與所受懲罰而言，也是得不償失的，從而在社會(huì)范圍內(nèi)達(dá)到一般預(yù)防之目的。除此之外的懲罰都是多余且不正當(dāng)?shù)?，畢竟懲罰只是手段，而不是目的，不能為了懲罰而懲罰。
根據(jù)上述民事懲罰理論，商標(biāo)使用人因過失侵權(quán)當(dāng)然應(yīng)該受到懲罰，法律不僅規(guī)定其要付出相應(yīng)民事賠償?shù)拇鷥r(jià)，而且還規(guī)定處以行政罰款，這些都是懲罰的必要目的，以使過失侵權(quán)行為中的商標(biāo)使用人引起高度注意并提高審查能力，避免在以后的商標(biāo)使用行為中再出現(xiàn)類似錯(cuò)誤。但過失侵權(quán)人使用過程中創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值不應(yīng)在懲罰范圍內(nèi)，這種額外的懲罰顯然對于懲罰目的而言是沒有任何益處的，甚至可能是有害的。一是不利于鼓勵(lì)經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中創(chuàng)造品牌，二是可能會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人縱容過失侵犯商標(biāo)權(quán)行為的現(xiàn)象，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人即使發(fā)現(xiàn)自己的商標(biāo)被侵害，但由于過失侵權(quán)人（商標(biāo)使用人）的行為對其商標(biāo)價(jià)值提高有利，便缺乏積極維權(quán)的動(dòng)力，因而消極地放縱這一行為。
那么，會(huì)不會(huì)發(fā)生如異議者所言放縱商標(biāo)侵權(quán)，或變相放縱大公司侵權(quán)使用小公司商標(biāo)的事情發(fā)生呢？答案顯然是否定的。小公司侵權(quán)使用大公司的商標(biāo)并使之增殖的情形發(fā)生概率極低，幾乎是不可能的，因?yàn)樘岣呱虡?biāo)的價(jià)值不僅需要一定的時(shí)間保證，而且意味著巨大的財(cái)力、物力、人力的投入，這些都并非小公司所能承受的，也不是它侵權(quán)使用商標(biāo)的目的，它更多的是一種為了短期經(jīng)濟(jì)利益的純粹商標(biāo)侵權(quán)，即故意侵權(quán)。另外，大公司一般也不會(huì)主動(dòng)或故意侵權(quán)使用小公司的商標(biāo)。經(jīng)驗(yàn)表明：發(fā)生此種情形一般是商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人簽訂商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可使用協(xié)議時(shí)，協(xié)議存在瑕疵，導(dǎo)致協(xié)議無效；抑或商標(biāo)使用人對當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)不熟悉。無論如何，這些都不是商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)使用人的本意，因此，通常情況下并不會(huì)出現(xiàn)大公司惡意侵犯小公司商標(biāo)，倚強(qiáng)凌弱之局面。
綜上，我們認(rèn)為，過失侵權(quán)使用他人商標(biāo)并使該商標(biāo)價(jià)值增殖的行為確有可能發(fā)生，且一般是某些客觀原因所致。在此情形下，依法對過失侵權(quán)人予以相應(yīng)法律懲罰后，我們也應(yīng)當(dāng)尊重其創(chuàng)造的增殖價(jià)值權(quán)益，而不是任意剝奪。依據(jù)不真正無因管理中誤信管理行為處理規(guī)則，過失侵權(quán)商標(biāo)使用人有權(quán)要求享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益，如果商標(biāo)權(quán)人占有該部分增殖價(jià)值，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?br />
三、商標(biāo)權(quán)人占有他人創(chuàng)造的商標(biāo)增殖權(quán)益構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?mdash;—以IPAD商標(biāo)案為例
在前面詳細(xì)論證商標(biāo)過失侵權(quán)使用人有權(quán)享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益具有法理依據(jù)的基礎(chǔ)上，我們再以IPAD商標(biāo)案為例，實(shí)證分析商標(biāo)權(quán)人無權(quán)享有過失侵權(quán)人所創(chuàng)造的商標(biāo)增殖權(quán)益。其法律依據(jù)是不當(dāng)?shù)美贫取19]
在IPAD商標(biāo)案中，如果法院判決蘋果公司敗訴，深圳唯冠繼續(xù)擁有IPAD商標(biāo)大陸范圍內(nèi)的專有權(quán)，這則意味著，幾年來，蘋果公司在大陸范圍內(nèi)銷售標(biāo)有IPAD商標(biāo)產(chǎn)品的行為屬于不真正無因管理中的誤信管理行為。那么蘋果公司應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)法規(guī)定賠償深圳唯冠所受損失，但是IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分對深圳唯冠而言則屬不當(dāng)?shù)美?，深圳唯冠無權(quán)占有蘋果公司創(chuàng)造的IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益部分，其應(yīng)當(dāng)由該增殖價(jià)值的真正創(chuàng)造者蘋果公司享有。對此，我們可以把不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件理論[20]適用于IPAD商標(biāo)案，以證其義。
第一，一方取得利益。深圳唯冠因此受有利益是顯而易見的，該利益即為IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分。2009年，臺灣唯冠將歐盟等十個(gè)國家和地區(qū)（含大陸范圍）的IPAD商標(biāo)以不到人民幣40萬元價(jià)格賣給IP公司[21]，可見當(dāng)時(shí)深圳唯冠擁有的IPAD商標(biāo)價(jià)值肯定不會(huì)超過40萬元。而據(jù)相關(guān)分析，IPAD商標(biāo)案尚在訴訟階段之時(shí)，IPAD商標(biāo)就已被估值千萬美元。[22]另外，深圳唯冠與蘋果公司最終以6000萬美元達(dá)成了和解協(xié)議，也有力地證明了深圳唯冠擁有的IPAD商標(biāo)價(jià)值不菲，與往昔相比，產(chǎn)生了巨大增殖。雖然商標(biāo)價(jià)值具有相對不確定性特點(diǎn)，但在某一具體時(shí)間段內(nèi)進(jìn)行估值是可行的。如該案在判決時(shí)委托專業(yè)評估公司，給大陸范圍內(nèi)IPAD商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行無形資產(chǎn)評估，可確定其價(jià)值，然后由深圳唯冠舉證IPAD商標(biāo)價(jià)值原始價(jià)值部分，再由法官斟酌之間差價(jià)，得出大陸范圍內(nèi)IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分，故深圳唯冠受有利益是可以確定的。
第二，致他方受到損失。IPAD商標(biāo)案中，若法院判決蘋果公司侵權(quán)，深圳唯冠繼續(xù)擁有IPAD商標(biāo)，則蘋果公司受到損失似乎是不言而明的，因?yàn)榇箨懛秶鷥?nèi)IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分本是蘋果公司持續(xù)投入、努力經(jīng)營而產(chǎn)生的。事實(shí)上，IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分正是其每一個(gè)售出產(chǎn)品中社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間部分轉(zhuǎn)化累積而形成的，失去這部分社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間創(chuàng)造的價(jià)值，對蘋果公司而言表現(xiàn)為直接損失。針對異議者所言，這是蘋果公司侵權(quán)在先，所受損失是“自作自受”，因而無所謂損失。此觀點(diǎn)難以成立，因?yàn)檎J(rèn)定受損方是否利益受損并不考慮其主觀狀態(tài)，只要客觀上一方獲得利益而導(dǎo)致另一方遭受損失，則可以認(rèn)為構(gòu)成“致他方受到損失”這一要件。
第三，損益之間具有因果關(guān)系。顯然，在IPAD商標(biāo)案中，對于大陸范圍內(nèi)IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分，深圳唯冠占有該增殖權(quán)益，即為蘋果公司所遭受的損失，兩者存在直接因果關(guān)系。
第四，取得利益無法律上的依據(jù)。在IPAD商標(biāo)案中，此要件就是指深圳唯冠取得IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分無合法依據(jù)。雖然深圳唯冠在大陸范圍內(nèi)擁有IPAD商標(biāo)權(quán)，對IPAD商標(biāo)有控制、使用、收益、處分的權(quán)利，但是，眾所周知，IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益并不是由商標(biāo)權(quán)人深圳唯冠努力經(jīng)營使用該商標(biāo)而產(chǎn)生的，而是由蘋果公司創(chuàng)造的。“誰創(chuàng)造價(jià)值，誰就享有權(quán)益”，這是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，也是常識，因此，蘋果公司享有該增殖權(quán)益理應(yīng)得到尊重，深圳唯冠享有該增殖權(quán)益并無法律依據(jù)。
由此可見，在IPAD商標(biāo)案中，蘋果公司雖然應(yīng)當(dāng)對自己過失侵犯深圳唯冠IPAD商標(biāo)權(quán)的行為承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償和行政處罰責(zé)任，但是，深圳唯冠占有由蘋果公司創(chuàng)造的IPAD商標(biāo)增殖權(quán)益構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)予以返還。也就是說，經(jīng)商標(biāo)過失侵權(quán)使用人經(jīng)營和使用而使該商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的，其有權(quán)以不當(dāng)?shù)美麨樵V由，要求享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益。
四、完善侵權(quán)所致商標(biāo)增殖權(quán)益歸屬的建議
基于上述研究，提出以下建議，以求解決基于侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益歸屬問題。
（一）侵權(quán)所致商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益的不同歸屬
基于侵權(quán)使用商標(biāo)而產(chǎn)生商標(biāo)價(jià)值增殖的行為，可在理論上適用不真正無因管理制度。在確定商標(biāo)使用人（侵權(quán)人）能否享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益時(shí)，應(yīng)視侵權(quán)人的主觀狀態(tài)而確定。對于故意侵權(quán)，基于該侵權(quán)行為的主觀惡性，故意侵權(quán)商標(biāo)使用人無權(quán)要求享有該增殖權(quán)益，該增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)權(quán)人；對于過失侵權(quán)，則基于誤信管理理論，商標(biāo)使用人（過失侵權(quán)人）有權(quán)享有其創(chuàng)造的商標(biāo)增殖權(quán)益，商標(biāo)權(quán)人占有該增殖權(quán)益的，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)予以返還；對于善意侵權(quán)，通過該使用行為致商標(biāo)價(jià)值增殖的可能性極小，一般不會(huì)發(fā)生增殖權(quán)益歸屬問題，若萬一確實(shí)發(fā)生了，則該商標(biāo)增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于善意侵權(quán)商標(biāo)使用人。當(dāng)然，由于商標(biāo)價(jià)值（包括增殖部分）不可能脫離商標(biāo)而單獨(dú)存在，商標(biāo)過失侵權(quán)使用人一般難以直接享有其創(chuàng)造的增殖權(quán)益，其可以根據(jù)自己創(chuàng)造商標(biāo)價(jià)值增殖量的大小，要求商標(biāo)權(quán)人給予相應(yīng)的補(bǔ)償。
（二）在商標(biāo)法中確立商標(biāo)過失侵權(quán)使用人訴求商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益的條款
我國商標(biāo)法可以增加保護(hù)和支持商標(biāo)過失侵權(quán)使用人享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益訴求的條款。我們建議在《商標(biāo)法》第七部分“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”中增加相應(yīng)條文，并可表述為：
“在注冊商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人相分離時(shí)，商標(biāo)使用人因過失侵權(quán)而長期經(jīng)營和使用該商標(biāo)，并使該商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的，對該增殖權(quán)益，注冊商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予使用人相應(yīng)補(bǔ)償，但注冊商標(biāo)使用人惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)的除外。
確定前款規(guī)定的補(bǔ)償數(shù)額時(shí)，可以考慮商標(biāo)使用期限、商標(biāo)價(jià)值增殖量、商標(biāo)使用人對商標(biāo)價(jià)值增殖的貢獻(xiàn)以及商標(biāo)使用人的主觀狀態(tài)等合理因素綜合確定。”
由此，在過失侵權(quán)情形下，商標(biāo)使用人即取得享有商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益的訴權(quán)依據(jù)。
（三）商標(biāo)過失侵權(quán)使用人主張商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益的條件與舉證責(zé)任
當(dāng)然，商標(biāo)過失侵權(quán)使用人主張享有商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的條件并承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，以下幾個(gè)因素值得司法部門予以重點(diǎn)考量。
首先，商標(biāo)使用人應(yīng)舉證證明所涉商標(biāo)的確發(fā)生增殖，且達(dá)到較大增量。商標(biāo)使用人可以聘請專業(yè)的評估公司綜合各種因素，采取符合商標(biāo)增殖實(shí)際的評估方法，盡可能確定相對客觀的增殖，以供法院參考。若涉案商標(biāo)達(dá)到著名商標(biāo)或馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，如有必要，商標(biāo)使用人還可以申請法院予以認(rèn)定。需要說明的是，商標(biāo)使用人舉證的商標(biāo)價(jià)值增殖部分必須達(dá)到較大數(shù)額，方能向法院提起不當(dāng)?shù)美V。因?yàn)椋粌H法院審理認(rèn)定此類較為復(fù)雜的案件頗為耗時(shí)，而且商標(biāo)使用人評估商標(biāo)價(jià)值、到最后進(jìn)行商標(biāo)價(jià)值分割均需一定費(fèi)用，因此為一般的價(jià)值增殖部分進(jìn)行訴訟是不經(jīng)濟(jì)的，對商標(biāo)權(quán)人也是不公平的。當(dāng)然，較大數(shù)額如何界定，值得我們進(jìn)一步探討。
其次，商標(biāo)使用人應(yīng)舉證證明所涉商標(biāo)價(jià)值增殖部分為其創(chuàng)造。合理、健康的市場經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)市場主體創(chuàng)造價(jià)值并享有自己所創(chuàng)造價(jià)值的權(quán)益，同時(shí)盡可能抵制不勞而獲的行為。商標(biāo)作為價(jià)值的載體，只有經(jīng)過持續(xù)不斷地長期使用與努力經(jīng)營，才有可能發(fā)生增殖。商標(biāo)使用過程中付出的勞動(dòng)理應(yīng)得到尊重，各國商標(biāo)法律規(guī)范普遍規(guī)定，對長期閑置不用的商標(biāo)，可以依法申請撤銷，以避免資源的閑置浪費(fèi)?；诖?，商標(biāo)使用人應(yīng)盡可能地舉證證明其對涉事商標(biāo)進(jìn)行了長期、有效的經(jīng)營和使用，包括對商標(biāo)依附的商品或服務(wù)的基本投入、公開對外宣傳等行為。
再次，商標(biāo)使用人應(yīng)舉證排除惡意侵犯商標(biāo)權(quán)。如前所述，在商標(biāo)侵權(quán)損害賠償糾紛中，如果證據(jù)表明商標(biāo)使用人是故意侵權(quán)，則應(yīng)適用不真正無因管理中惡意管理的規(guī)定，其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖部分應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)權(quán)人。例如，在商標(biāo)使用人侵權(quán)使用商標(biāo)權(quán)伊始，商標(biāo)權(quán)人就提出過具有法律意義的異議，但商標(biāo)使用人仍堅(jiān)持使用商標(biāo)的；商標(biāo)權(quán)人舉報(bào)到商標(biāo)行政部門，相關(guān)部門沒有及時(shí)立案調(diào)查或怠于職責(zé)不予立案等，都可以認(rèn)定商標(biāo)使用人使用他人商標(biāo)之行為為故意侵權(quán)。
根據(jù)侵權(quán)人使用商標(biāo)時(shí)的主觀狀態(tài)，商標(biāo)侵權(quán)大體上可分為故意侵權(quán)、過失侵權(quán)和善意侵權(quán)三類。由此，基于侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖情形也可相應(yīng)地分為基于故意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖、基于過失侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖和基于善意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖三類。但是，對于不同類型的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于誰，不宜一概而論，要具體問題具體分析。
（一）基于故意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖及其權(quán)益歸屬
故意侵權(quán)使用商標(biāo)是指商標(biāo)使用人明知自己未取得商標(biāo)權(quán)人許可而從事商標(biāo)使用的行為。在此情形下，商標(biāo)使用人（故意侵權(quán)人）的目的是為了賺取通過生產(chǎn)或銷售帶有該商標(biāo)的產(chǎn)品或服務(wù)所帶來的直接利潤，其不會(huì)也不可能追求通過使用該商標(biāo)而實(shí)現(xiàn)該商標(biāo)價(jià)值增殖，從而分享該增殖權(quán)益的目標(biāo)。這主要是因?yàn)楣室馇謾?quán)商標(biāo)使用人，非常清楚自己的商標(biāo)使用行為具有以下特點(diǎn)：第一，所使用的商標(biāo)不屬于自己；第二，使用該商標(biāo)沒有獲得商標(biāo)權(quán)人許可，屬于侵權(quán)行為；第三，故意侵權(quán)使用他人商標(biāo)的行為每時(shí)每刻都面臨著遭受法律懲罰[8]的極大風(fēng)險(xiǎn)?；诖?，故意侵權(quán)商標(biāo)使用人不可能在侵權(quán)使用商標(biāo)的過程中進(jìn)行商標(biāo)經(jīng)營、管理及相關(guān)投入，故通過該商標(biāo)使用行為使商標(biāo)價(jià)值增殖的情況不會(huì)出現(xiàn)或極少發(fā)生。另外，即使發(fā)生了商標(biāo)價(jià)值增殖的情形，由于商標(biāo)故意侵權(quán)人的主觀惡性，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般原理和商標(biāo)法的明確規(guī)定[9]，其獲得的任何收益也不應(yīng)受到法律保護(hù)。因此，商標(biāo)使用人無權(quán)享有基于故意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益，該權(quán)益歸屬于商標(biāo)權(quán)人，并不存在爭議。
（二）基于過失侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖及其權(quán)益歸屬
過失侵權(quán)使用商標(biāo)是指商標(biāo)使用人誤以為已獲得該商標(biāo)的專用權(quán)或商標(biāo)使用權(quán)，而使用、經(jīng)營該商標(biāo)，但因某些非本人意愿因素并未獲得合法使用商標(biāo)的權(quán)利。與前述故意侵權(quán)使用商標(biāo)不同的是，過失侵權(quán)人使用商標(biāo)時(shí)，很可能存在以下情況，即他并不知道自己使用商標(biāo)的行為具有違法性，而是誤以為所使用的商標(biāo)是自己的商標(biāo)或經(jīng)過合法授權(quán)的商標(biāo)，因此，商標(biāo)過失侵權(quán)使用人有可能花費(fèi)較大的投入來經(jīng)營和管理商標(biāo)，打造品牌，從而使商標(biāo)價(jià)值產(chǎn)生巨大增殖。一般說來，出現(xiàn)此種情形時(shí)，往往具有以下特點(diǎn)：第一，侵權(quán)人存在主觀過失，即誤以為自己是合法的商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)使用人；第二，該主觀過失的發(fā)生非商標(biāo)使用人（侵權(quán)人）本意，而系疏忽大意或過于自信行為造成；第三，過失侵權(quán)人在經(jīng)營和管理商標(biāo)上有長時(shí)間的較大投入，并使商標(biāo)價(jià)值增殖。
盡管過失侵權(quán)使用商標(biāo)并使該商標(biāo)價(jià)值出現(xiàn)較大增殖的現(xiàn)象并不太多，但確有發(fā)生，前述IPAD商標(biāo)案就是一個(gè)典型個(gè)案。另外，在過失狀態(tài)下，商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人簽訂的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或商標(biāo)許可使用協(xié)議條款存在瑕疵，被法院依法認(rèn)定無效或予以撤銷的情況下，在簽訂協(xié)議時(shí)至被認(rèn)定為無效或撤銷期間，也可能因過失侵權(quán)人（商標(biāo)使用人）的使用而使商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖。例如，企業(yè)甲將其商標(biāo)A轉(zhuǎn)讓給企業(yè)乙，并簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但在去商標(biāo)局辦理變更手續(xù)前，甲又與丙簽訂商標(biāo)許可使用協(xié)議，將該商標(biāo)授權(quán)丙獨(dú)家使用（甲、丙因故未辦理商標(biāo)使用許可合同備案），期限10年。之后，甲、乙辦理了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但不知情的丙繼續(xù)使用該商標(biāo)，并憑借自身產(chǎn)品實(shí)力及完善的營銷體系，使A商標(biāo)逐漸成為知名品牌，其商標(biāo)價(jià)值迅速提高。若干年后，乙發(fā)現(xiàn)丙一直在侵權(quán)使用該商標(biāo)，要求其停止使用并對其商標(biāo)侵權(quán)行為提起訴訟。此糾紛中丙因未按商標(biāo)法規(guī)定辦理備案，存在過失，可這并不影響商標(biāo)許可使用協(xié)議的效力；丙雖客觀上侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)，但其權(quán)利基礎(chǔ)存在瑕疵并不能理所當(dāng)然地剝奪丙享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值的權(quán)益。在此案中，丙作為商標(biāo)過失侵權(quán)人（商標(biāo)使用人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的商標(biāo)侵權(quán)民事賠償責(zé)任與行政處罰責(zé)任，并無多大爭議，[10]但不能因此否定其付出努力所創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值。在商標(biāo)的價(jià)值增殖權(quán)益的分享體系里，商標(biāo)使用人（過失侵權(quán)人）能否分享該增殖權(quán)益商標(biāo)法語焉不詳，理論界很少有研究，因此，基于過失侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益歸屬問題成為了本文重點(diǎn)研究的內(nèi)容。
（三）基于善意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖及其權(quán)益歸屬
善意侵權(quán)使用商標(biāo)是指在不知情的狀態(tài)下銷售或者使用了侵犯他人商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品的行為。善意侵權(quán)人在使用商標(biāo)時(shí)，其主觀上并沒有侵權(quán)的故意和過失，只是在客觀上侵犯了他人的注冊商標(biāo)權(quán)。[11]一般說來，商標(biāo)善意侵權(quán)人的銷售或使用行為難以推動(dòng)商標(biāo)價(jià)值產(chǎn)生增殖，或其增殖可以忽略不計(jì)。這主要是因?yàn)樯埔馇謾?quán)人與前述故意侵權(quán)人使用商標(biāo)有以下相似之處。一是其使用商標(biāo)的目的具有相似性，即通過銷售帶有某商標(biāo)的產(chǎn)品而獲得直接利潤；二是其非常清楚地知道所使用的商標(biāo)并不屬于自己，因其并沒有獲得商標(biāo)權(quán)人的直接授權(quán)或許可而使用該商標(biāo)。另外，善意侵權(quán)使用商標(biāo)的行為通常在小范圍內(nèi)進(jìn)行，善意侵權(quán)人不會(huì)也不可能對該商標(biāo)本身的經(jīng)營與管理進(jìn)行較大投入，從而使該商標(biāo)價(jià)值出現(xiàn)較大增殖。即使經(jīng)善意侵權(quán)人之行為使商標(biāo)價(jià)值發(fā)生了增殖，結(jié)合過失侵權(quán)人之論述，舉重以明輕，善意侵權(quán)商標(biāo)使用人當(dāng)然有權(quán)要求享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值，即基于善意侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益不應(yīng)歸屬于商標(biāo)權(quán)人，而應(yīng)歸屬于商標(biāo)使用人，也不會(huì)有爭議。
綜上所述，三類基于侵權(quán)使用產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖情形中，基于惡意侵權(quán)和善意侵權(quán)產(chǎn)生商標(biāo)價(jià)值增殖的可能性不大，即使產(chǎn)生了增殖，在惡意侵權(quán)中，該增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)權(quán)人，而不能歸屬于商標(biāo)侵權(quán)使用人；而在善意侵權(quán)中，則恰恰相反，該增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)侵權(quán)使用人。這兩種情形一則發(fā)生概率甚小，二則也無太大爭議，故無須作進(jìn)一步論述。但是，基于過失侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)權(quán)人還是過失侵權(quán)商標(biāo)使用人，則是一個(gè)需要從理論上予以論證分析的問題，以下詳述之。
二、過失侵權(quán)商標(biāo)使用人享有商標(biāo)增殖權(quán)益的法理依據(jù)
過失侵權(quán)商標(biāo)使用人能夠享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益，其法理依據(jù)主要表現(xiàn)為該商標(biāo)侵權(quán)行為可以適應(yīng)不真正無因管理中的誤信管理理論。
（一）侵權(quán)使用商標(biāo)行為具有不真正無因管理的屬性
不真正無因管理，亦稱準(zhǔn)無因管理，是指為了自身而非他人的利益，管理人管理他人事務(wù)之行為。不真正無因管理除了欠缺無因管理的主觀要件外，二者的另外一個(gè)重要區(qū)別是：無因管理主要是基于保護(hù)管理人權(quán)益和社會(huì)公序良俗之考量，將“干涉他人之事”的不當(dāng)行為合法化；而不真正無因管理的本質(zhì)是非法行為，是為保障受害人（即本人）的合法權(quán)益而設(shè)立的法律制度。不真正無因管理出現(xiàn)的基礎(chǔ)原因是，傳統(tǒng)的民事法律制度在解決使用或處分他人之物所生溢價(jià)如何歸屬的問題上面臨著困境，[12]即對該溢價(jià)部分的處理適用侵權(quán)法、合同法或不當(dāng)?shù)美贫鹊染荒苡行Ы鉀Q。[13]
目前，我國民事法律并沒有確立不真正無因管理制度來規(guī)制前述溢價(jià)問題，但是，一些國家或地區(qū)，如德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)等在立法中均明確了不真正無因管理制度，其他一些國家，如法國、日本、美國等也采取了類似于不真正無因管理的法律措施，調(diào)整處分他人之物所生溢價(jià)產(chǎn)生的法律關(guān)系，以平衡權(quán)利人與管理人之間的權(quán)益關(guān)系。
侵權(quán)使用商標(biāo)致商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的行為，其本質(zhì)為非法處分他人之物，并產(chǎn)生了增殖收益，具有不真正無因管理的屬性。易言之，基于侵權(quán)使用產(chǎn)生商標(biāo)價(jià)值增殖的現(xiàn)象是不真正無因管理制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一種具體表現(xiàn)，因此，在探討解決基于侵權(quán)使用商標(biāo)所產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益歸屬問題時(shí)，可以借鑒不真正無因管理制度的合理內(nèi)核。
（二）過失侵權(quán)使用商標(biāo)之行為可納入不真正無因管理中的誤信管理
根據(jù)管理人主觀狀態(tài)不同，不真正無因管理可以分為惡意管理與誤信管理兩種類型。惡意管理是指管理人明知非自己之事務(wù)，卻為了自己的利益而管理該事務(wù)的不真正無因管理行為。在惡意管理中，管理人以取得管理效果為目的，主觀上為自己而管理，客觀上將管理利益歸屬于自己，并極有可能對權(quán)利人造成損害。惡意管理是最典型、最常見的不真正無因管理行為，但它并不是不真正無因管理的全部內(nèi)容。遺憾的是，一些國家的法律及其學(xué)者在探討不真正無因管理制度時(shí)，直接將惡意管理等同于不真正無因管理，不再考慮其他情形。另外，我國學(xué)界普遍將惡意管理稱之為“不法管理”。我們認(rèn)為，此稱謂并不妥當(dāng)，因?yàn)椴徽嬲裏o因管理本質(zhì)上是侵權(quán)行為，是一種不法行為，如將“惡意管理”稱之為不法管理，不能與其他類型的不真正無因管理（如后述的誤信管理）很好地區(qū)分開來。采用惡意管理稱謂，不僅可以體現(xiàn)此類不真正無因管理行為的最大特點(diǎn)，即“不該為而故意為之”的主觀狀態(tài)，也利于與其他類型的不真正無因管理行為相區(qū)分。
誤信管理是指管理人誤以為其所管理的事務(wù)為自已事務(wù)并加以管理的不真正無因管理行為。如前所述案例中，丙變賣繼承畫作行為即屬于誤信管理，因?yàn)楸谧冑u畫作時(shí)并不知該畫作系他人所有，誤以為是繼承而來，即便是其未盡審查物品來源之義務(wù)，也只是一種過失，并不存在故意之狀態(tài)。產(chǎn)生誤信管理之緣由或因本人過失、或因管理人過失、或二人均有過失、抑或二人均無過失。一般說來，產(chǎn)生誤信的不同原因?qū)?yīng)著不同的法律關(guān)系，管理人由此承擔(dān)的法律責(zé)任也不盡相同。
基于對不真正無因管理的上述分類，不難看出，過失侵權(quán)使用商標(biāo)之行為屬于不真正無因管理中的誤信管理。
（三）誤信管理的法律效力
如前文所述，本文研究的重點(diǎn)是探討基于過失侵權(quán)引起的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益之歸屬問題，而過失侵權(quán)使用商標(biāo)之行為可歸入不真正無因管理中的誤信管理，因此，解決該歸屬問題，可以從不真正無因管理中有關(guān)誤信管理的法律效力理論獲得支持。
我國法律并未確立不真正無因管理制度，更無其法律效力的規(guī)定。但是，一些國家或地區(qū)的立法對此有明確規(guī)定。例如，德國是確立不真正無因管理制度的典型國家，德國《民法典》把這種形式的債的發(fā)生原因稱為“無委任的事務(wù)管理”，并在該法典第687條第2款作出了明確規(guī)定。[14]有學(xué)者分析指出，在德國法中，不真正無因管理行為主要遵循兩種處理路徑：第一，運(yùn)用民事特別法——知識產(chǎn)權(quán)法來調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生的該類糾紛。具體的調(diào)整操作方法是，將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人因侵權(quán)行為產(chǎn)生的各種利益，包括被侵權(quán)客體本身的價(jià)值及其所產(chǎn)生的溢價(jià)收益，全部納入到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可向侵權(quán)人請求賠償?shù)姆秶?。第二，對于其他非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的該類糾紛，類推適用無因管理制度中管理人對于本人的返還義務(wù)，即規(guī)定所謂的不真正無因管理制度而達(dá)到與前一種路徑相同的規(guī)范效果，管理人有權(quán)請求本人支付管理中產(chǎn)生的必要費(fèi)用，乃至有益費(fèi)用。[15]受德國法影響，瑞士[16]和我國臺灣地區(qū)[17]的法律也對不真正無因管理制度作出了類似規(guī)定。
比較上述國家或地區(qū)有關(guān)不真正無因管理制度的規(guī)定，不難看出，他們存在以下共同特征：普遍將不真正無因管理等同于或僅僅局限于惡意管理，并認(rèn)為本人在所得利益范圍內(nèi)對管理人負(fù)有支付必要管理費(fèi)用的義務(wù)。我們認(rèn)為，上述國家或地區(qū)的法律對不真正無因管理中的惡意管理與誤信管理不作區(qū)分，勢必會(huì)在一定程度上產(chǎn)生不合理的法律后果。例如，在惡意管理中賦予管理人必要費(fèi)用請求權(quán)，顯然有鼓勵(lì)侵權(quán)之虞，因?yàn)閻阂夤芾砣藢⒃锛笆找娣颠€于本人，本人再支付惡意管理人必要的管理費(fèi)用，惡意管理人似乎并未為自己的錯(cuò)誤行為付出任何代價(jià)。更嚴(yán)重問題在于，處分他人之物而產(chǎn)生溢價(jià)的情形屬于極少數(shù)，更多是使處分之物發(fā)生價(jià)值減損，損害了本人的合法權(quán)益及正常的市場秩序，為了維護(hù)惡意管理人所謂的勞動(dòng)成本——必要管理費(fèi)用，而讓本人權(quán)益與市場秩序處于不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)之下，這顯然是荒唐的。又如在誤信管理行為中，將基于過失處分他人之物產(chǎn)生的收益返還于本人，對真正的價(jià)值創(chuàng)造者——管理人而言，則是不公正的，明顯損害了只存在過失瑕疵過錯(cuò)的管理人的權(quán)益。
我們認(rèn)為，上述國家或地區(qū)有關(guān)不真正無因管理行為法律效力的規(guī)定，特別是其將不真正無因管理等同于惡意管理的做法并不合理，建議在規(guī)定不真正無因管理的法律效力時(shí)，區(qū)分惡意管理行為與誤信管理行為，并分別規(guī)定之。具體論述如下。
在惡意管理行為發(fā)生時(shí)，惡意管理人的目的顯然是為了獲得不法權(quán)益。針對這一行為，應(yīng)當(dāng)予以懲戒，將本物價(jià)值返還于本人，管理中產(chǎn)生溢價(jià)的，溢價(jià)部分一并返還，這在已確立不真正無因管理制度國家的立法中與理論界均無爭議。尚有異議的是，此種情形下本人是否有義務(wù)支付管理人必要的管理費(fèi)用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，惡意管理人無權(quán)獲得必要費(fèi)用，即使在其管理產(chǎn)生溢價(jià)的情況下亦是如此，否則，不僅違背“任何人都不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”之法諺，而且有誘發(fā)惡意侵權(quán)行為的社會(huì)道德風(fēng)險(xiǎn)。我們應(yīng)該清楚地意識到，惡意管理人在實(shí)施管理行為之初就積極追求，至少放縱侵權(quán)惡果發(fā)生，因此，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)受到懲罰，其侵權(quán)所得均不應(yīng)得到支持，侵權(quán)中的“付出”也是自食惡果。
與惡意管理不同，在發(fā)生誤信管理行為時(shí)，侵權(quán)并非誤信管理人的本意，相反，它恰恰是誤信管理人所要避免的，只是因?yàn)槭韬龃笠饣蜻^于自信才導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生，因此，該行為的目的顯然不是為了獲得不法權(quán)益。同時(shí)，我們不應(yīng)當(dāng)忽視誤信管理人為此付出的巨大努力。日本著名法學(xué)家我妻榮認(rèn)為，處理他人事務(wù)而獲得的超出一般的、合理的和意料之外的利益，管理人不將此利益返還給本人符合公平原則，因?yàn)檫@里的管理人可能具備特殊的才能和遇上了極好的機(jī)會(huì)。[18]因此，誤信管理人在返還原物之后，如果其誤信管理行為造成了本人權(quán)益的損害，在賠償因其過失而處分他人之物所致本人遭受的損失之后，其創(chuàng)造的其他溢價(jià)，法律應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可和保護(hù)，即此種情形中，誤信管理人應(yīng)當(dāng)將本物價(jià)值返還于本人，管理中產(chǎn)生溢價(jià)的，管理人有權(quán)要求享有。反之，本人拒不歸還溢價(jià)的，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ａ硗?，由于?dǎo)致誤信管理行為的原因也比較復(fù)雜，本人與管理人的過失皆有可能，若是由本人過失所致誤信管理，則基于誤信管理他人之物所生溢價(jià)歸屬于該誤信管理人更是理所當(dāng)然。
（四）誤信管理理論在商標(biāo)過失侵權(quán)行為中的適用
在商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人分離的情形下，商標(biāo)使用人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，過失侵權(quán)使用商標(biāo)致商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的行為，與不真正無因管理中的誤信管理在本質(zhì)上是一致的，相互具有內(nèi)在契合性，因此，在解決基于過失侵權(quán)而產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益歸屬問題時(shí)，可以將誤信管理理論適用到該行為。具體說來，在過失侵權(quán)情況下，商標(biāo)侵權(quán)行為屬于誤信管理，侵權(quán)人并非有意為之，只是出于懈怠或過于自信，其對市場秩序危害并不太大。過失侵權(quán)人在承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任，即賠償因其過失行為對商標(biāo)權(quán)人造成的損害后，其創(chuàng)造的權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的，其有權(quán)要求享有。否則，商標(biāo)權(quán)人占有該增殖權(quán)益的，則為不當(dāng)?shù)美?br /> 持有異議者可能會(huì)認(rèn)為，商標(biāo)過失侵權(quán)人作為過錯(cuò)方理應(yīng)受到懲罰，認(rèn)可過失侵權(quán)人擁有這部分價(jià)值有放縱侵權(quán)違法行為之嫌，況且商標(biāo)權(quán)人為無過錯(cuò)方，擁有商標(biāo)專有權(quán)，其對商標(biāo)有控制、使用、收益、處分的權(quán)利，故商標(biāo)權(quán)人享有這部分價(jià)值更為妥當(dāng)。異議者的理由看似充分，實(shí)則不然，理由如下。
眾所周知，民事懲罰的目的不外有三：其一為特別預(yù)防。通過民事賠償及必要的懲罰性賠償、行政處罰等措施加大侵權(quán)人的違法成本，使侵權(quán)人切實(shí)認(rèn)識到所犯之錯(cuò)，令其不敢再犯。其二為填補(bǔ)原則。此項(xiàng)為特別預(yù)防引申而出，受害人因侵權(quán)遭受的損失應(yīng)該得到相應(yīng)的民事賠償，以盡可能使受害人恢復(fù)到所受損害之前狀態(tài)，但一般應(yīng)遵循雙方（即侵權(quán)人與受害人）均不能從侵權(quán)行為中獲益的原則。其三為一般預(yù)防。通過上述兩種措施，不僅對受害人的損失進(jìn)行了相應(yīng)賠償，也加大了侵權(quán)人的違法成本，這些均可對其他人產(chǎn)生足夠的警示，使人意識到這種侵權(quán)是沒有益處的，即使短暫收益，與所受懲罰而言，也是得不償失的，從而在社會(huì)范圍內(nèi)達(dá)到一般預(yù)防之目的。除此之外的懲罰都是多余且不正當(dāng)?shù)?，畢竟懲罰只是手段，而不是目的，不能為了懲罰而懲罰。
根據(jù)上述民事懲罰理論，商標(biāo)使用人因過失侵權(quán)當(dāng)然應(yīng)該受到懲罰，法律不僅規(guī)定其要付出相應(yīng)民事賠償?shù)拇鷥r(jià)，而且還規(guī)定處以行政罰款，這些都是懲罰的必要目的，以使過失侵權(quán)行為中的商標(biāo)使用人引起高度注意并提高審查能力，避免在以后的商標(biāo)使用行為中再出現(xiàn)類似錯(cuò)誤。但過失侵權(quán)人使用過程中創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值不應(yīng)在懲罰范圍內(nèi)，這種額外的懲罰顯然對于懲罰目的而言是沒有任何益處的，甚至可能是有害的。一是不利于鼓勵(lì)經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中創(chuàng)造品牌，二是可能會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人縱容過失侵犯商標(biāo)權(quán)行為的現(xiàn)象，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人即使發(fā)現(xiàn)自己的商標(biāo)被侵害，但由于過失侵權(quán)人（商標(biāo)使用人）的行為對其商標(biāo)價(jià)值提高有利，便缺乏積極維權(quán)的動(dòng)力，因而消極地放縱這一行為。
那么，會(huì)不會(huì)發(fā)生如異議者所言放縱商標(biāo)侵權(quán)，或變相放縱大公司侵權(quán)使用小公司商標(biāo)的事情發(fā)生呢？答案顯然是否定的。小公司侵權(quán)使用大公司的商標(biāo)并使之增殖的情形發(fā)生概率極低，幾乎是不可能的，因?yàn)樘岣呱虡?biāo)的價(jià)值不僅需要一定的時(shí)間保證，而且意味著巨大的財(cái)力、物力、人力的投入，這些都并非小公司所能承受的，也不是它侵權(quán)使用商標(biāo)的目的，它更多的是一種為了短期經(jīng)濟(jì)利益的純粹商標(biāo)侵權(quán)，即故意侵權(quán)。另外，大公司一般也不會(huì)主動(dòng)或故意侵權(quán)使用小公司的商標(biāo)。經(jīng)驗(yàn)表明：發(fā)生此種情形一般是商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人簽訂商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可使用協(xié)議時(shí)，協(xié)議存在瑕疵，導(dǎo)致協(xié)議無效；抑或商標(biāo)使用人對當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)不熟悉。無論如何，這些都不是商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)使用人的本意，因此，通常情況下并不會(huì)出現(xiàn)大公司惡意侵犯小公司商標(biāo)，倚強(qiáng)凌弱之局面。
綜上，我們認(rèn)為，過失侵權(quán)使用他人商標(biāo)并使該商標(biāo)價(jià)值增殖的行為確有可能發(fā)生，且一般是某些客觀原因所致。在此情形下，依法對過失侵權(quán)人予以相應(yīng)法律懲罰后，我們也應(yīng)當(dāng)尊重其創(chuàng)造的增殖價(jià)值權(quán)益，而不是任意剝奪。依據(jù)不真正無因管理中誤信管理行為處理規(guī)則，過失侵權(quán)商標(biāo)使用人有權(quán)要求享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益，如果商標(biāo)權(quán)人占有該部分增殖價(jià)值，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?br />
三、商標(biāo)權(quán)人占有他人創(chuàng)造的商標(biāo)增殖權(quán)益構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?mdash;—以IPAD商標(biāo)案為例
在前面詳細(xì)論證商標(biāo)過失侵權(quán)使用人有權(quán)享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益具有法理依據(jù)的基礎(chǔ)上，我們再以IPAD商標(biāo)案為例，實(shí)證分析商標(biāo)權(quán)人無權(quán)享有過失侵權(quán)人所創(chuàng)造的商標(biāo)增殖權(quán)益。其法律依據(jù)是不當(dāng)?shù)美贫取19]
在IPAD商標(biāo)案中，如果法院判決蘋果公司敗訴，深圳唯冠繼續(xù)擁有IPAD商標(biāo)大陸范圍內(nèi)的專有權(quán)，這則意味著，幾年來，蘋果公司在大陸范圍內(nèi)銷售標(biāo)有IPAD商標(biāo)產(chǎn)品的行為屬于不真正無因管理中的誤信管理行為。那么蘋果公司應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)法規(guī)定賠償深圳唯冠所受損失，但是IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分對深圳唯冠而言則屬不當(dāng)?shù)美?，深圳唯冠無權(quán)占有蘋果公司創(chuàng)造的IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益部分，其應(yīng)當(dāng)由該增殖價(jià)值的真正創(chuàng)造者蘋果公司享有。對此，我們可以把不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件理論[20]適用于IPAD商標(biāo)案，以證其義。
第一，一方取得利益。深圳唯冠因此受有利益是顯而易見的，該利益即為IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分。2009年，臺灣唯冠將歐盟等十個(gè)國家和地區(qū)（含大陸范圍）的IPAD商標(biāo)以不到人民幣40萬元價(jià)格賣給IP公司[21]，可見當(dāng)時(shí)深圳唯冠擁有的IPAD商標(biāo)價(jià)值肯定不會(huì)超過40萬元。而據(jù)相關(guān)分析，IPAD商標(biāo)案尚在訴訟階段之時(shí)，IPAD商標(biāo)就已被估值千萬美元。[22]另外，深圳唯冠與蘋果公司最終以6000萬美元達(dá)成了和解協(xié)議，也有力地證明了深圳唯冠擁有的IPAD商標(biāo)價(jià)值不菲，與往昔相比，產(chǎn)生了巨大增殖。雖然商標(biāo)價(jià)值具有相對不確定性特點(diǎn)，但在某一具體時(shí)間段內(nèi)進(jìn)行估值是可行的。如該案在判決時(shí)委托專業(yè)評估公司，給大陸范圍內(nèi)IPAD商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行無形資產(chǎn)評估，可確定其價(jià)值，然后由深圳唯冠舉證IPAD商標(biāo)價(jià)值原始價(jià)值部分，再由法官斟酌之間差價(jià)，得出大陸范圍內(nèi)IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分，故深圳唯冠受有利益是可以確定的。
第二，致他方受到損失。IPAD商標(biāo)案中，若法院判決蘋果公司侵權(quán)，深圳唯冠繼續(xù)擁有IPAD商標(biāo)，則蘋果公司受到損失似乎是不言而明的，因?yàn)榇箨懛秶鷥?nèi)IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分本是蘋果公司持續(xù)投入、努力經(jīng)營而產(chǎn)生的。事實(shí)上，IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分正是其每一個(gè)售出產(chǎn)品中社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間部分轉(zhuǎn)化累積而形成的，失去這部分社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間創(chuàng)造的價(jià)值，對蘋果公司而言表現(xiàn)為直接損失。針對異議者所言，這是蘋果公司侵權(quán)在先，所受損失是“自作自受”，因而無所謂損失。此觀點(diǎn)難以成立，因?yàn)檎J(rèn)定受損方是否利益受損并不考慮其主觀狀態(tài)，只要客觀上一方獲得利益而導(dǎo)致另一方遭受損失，則可以認(rèn)為構(gòu)成“致他方受到損失”這一要件。
第三，損益之間具有因果關(guān)系。顯然，在IPAD商標(biāo)案中，對于大陸范圍內(nèi)IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分，深圳唯冠占有該增殖權(quán)益，即為蘋果公司所遭受的損失，兩者存在直接因果關(guān)系。
第四，取得利益無法律上的依據(jù)。在IPAD商標(biāo)案中，此要件就是指深圳唯冠取得IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖部分無合法依據(jù)。雖然深圳唯冠在大陸范圍內(nèi)擁有IPAD商標(biāo)權(quán)，對IPAD商標(biāo)有控制、使用、收益、處分的權(quán)利，但是，眾所周知，IPAD商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益并不是由商標(biāo)權(quán)人深圳唯冠努力經(jīng)營使用該商標(biāo)而產(chǎn)生的，而是由蘋果公司創(chuàng)造的。“誰創(chuàng)造價(jià)值，誰就享有權(quán)益”，這是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，也是常識，因此，蘋果公司享有該增殖權(quán)益理應(yīng)得到尊重，深圳唯冠享有該增殖權(quán)益并無法律依據(jù)。
由此可見，在IPAD商標(biāo)案中，蘋果公司雖然應(yīng)當(dāng)對自己過失侵犯深圳唯冠IPAD商標(biāo)權(quán)的行為承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償和行政處罰責(zé)任，但是，深圳唯冠占有由蘋果公司創(chuàng)造的IPAD商標(biāo)增殖權(quán)益構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)予以返還。也就是說，經(jīng)商標(biāo)過失侵權(quán)使用人經(jīng)營和使用而使該商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的，其有權(quán)以不當(dāng)?shù)美麨樵V由，要求享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益。
四、完善侵權(quán)所致商標(biāo)增殖權(quán)益歸屬的建議
基于上述研究，提出以下建議，以求解決基于侵權(quán)產(chǎn)生的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益歸屬問題。
（一）侵權(quán)所致商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益的不同歸屬
基于侵權(quán)使用商標(biāo)而產(chǎn)生商標(biāo)價(jià)值增殖的行為，可在理論上適用不真正無因管理制度。在確定商標(biāo)使用人（侵權(quán)人）能否享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益時(shí)，應(yīng)視侵權(quán)人的主觀狀態(tài)而確定。對于故意侵權(quán)，基于該侵權(quán)行為的主觀惡性，故意侵權(quán)商標(biāo)使用人無權(quán)要求享有該增殖權(quán)益，該增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)權(quán)人；對于過失侵權(quán)，則基于誤信管理理論，商標(biāo)使用人（過失侵權(quán)人）有權(quán)享有其創(chuàng)造的商標(biāo)增殖權(quán)益，商標(biāo)權(quán)人占有該增殖權(quán)益的，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)予以返還；對于善意侵權(quán)，通過該使用行為致商標(biāo)價(jià)值增殖的可能性極小，一般不會(huì)發(fā)生增殖權(quán)益歸屬問題，若萬一確實(shí)發(fā)生了，則該商標(biāo)增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于善意侵權(quán)商標(biāo)使用人。當(dāng)然，由于商標(biāo)價(jià)值（包括增殖部分）不可能脫離商標(biāo)而單獨(dú)存在，商標(biāo)過失侵權(quán)使用人一般難以直接享有其創(chuàng)造的增殖權(quán)益，其可以根據(jù)自己創(chuàng)造商標(biāo)價(jià)值增殖量的大小，要求商標(biāo)權(quán)人給予相應(yīng)的補(bǔ)償。
（二）在商標(biāo)法中確立商標(biāo)過失侵權(quán)使用人訴求商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益的條款
我國商標(biāo)法可以增加保護(hù)和支持商標(biāo)過失侵權(quán)使用人享有其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益訴求的條款。我們建議在《商標(biāo)法》第七部分“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”中增加相應(yīng)條文，并可表述為：
“在注冊商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人相分離時(shí)，商標(biāo)使用人因過失侵權(quán)而長期經(jīng)營和使用該商標(biāo)，并使該商標(biāo)價(jià)值發(fā)生增殖的，對該增殖權(quán)益，注冊商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予使用人相應(yīng)補(bǔ)償，但注冊商標(biāo)使用人惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)的除外。
確定前款規(guī)定的補(bǔ)償數(shù)額時(shí)，可以考慮商標(biāo)使用期限、商標(biāo)價(jià)值增殖量、商標(biāo)使用人對商標(biāo)價(jià)值增殖的貢獻(xiàn)以及商標(biāo)使用人的主觀狀態(tài)等合理因素綜合確定。”
由此，在過失侵權(quán)情形下，商標(biāo)使用人即取得享有商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益的訴權(quán)依據(jù)。
（三）商標(biāo)過失侵權(quán)使用人主張商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益的條件與舉證責(zé)任
當(dāng)然，商標(biāo)過失侵權(quán)使用人主張享有商標(biāo)價(jià)值增殖權(quán)益應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的條件并承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，以下幾個(gè)因素值得司法部門予以重點(diǎn)考量。
首先，商標(biāo)使用人應(yīng)舉證證明所涉商標(biāo)的確發(fā)生增殖，且達(dá)到較大增量。商標(biāo)使用人可以聘請專業(yè)的評估公司綜合各種因素，采取符合商標(biāo)增殖實(shí)際的評估方法，盡可能確定相對客觀的增殖，以供法院參考。若涉案商標(biāo)達(dá)到著名商標(biāo)或馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，如有必要，商標(biāo)使用人還可以申請法院予以認(rèn)定。需要說明的是，商標(biāo)使用人舉證的商標(biāo)價(jià)值增殖部分必須達(dá)到較大數(shù)額，方能向法院提起不當(dāng)?shù)美V。因?yàn)椋粌H法院審理認(rèn)定此類較為復(fù)雜的案件頗為耗時(shí)，而且商標(biāo)使用人評估商標(biāo)價(jià)值、到最后進(jìn)行商標(biāo)價(jià)值分割均需一定費(fèi)用，因此為一般的價(jià)值增殖部分進(jìn)行訴訟是不經(jīng)濟(jì)的，對商標(biāo)權(quán)人也是不公平的。當(dāng)然，較大數(shù)額如何界定，值得我們進(jìn)一步探討。
其次，商標(biāo)使用人應(yīng)舉證證明所涉商標(biāo)價(jià)值增殖部分為其創(chuàng)造。合理、健康的市場經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)市場主體創(chuàng)造價(jià)值并享有自己所創(chuàng)造價(jià)值的權(quán)益，同時(shí)盡可能抵制不勞而獲的行為。商標(biāo)作為價(jià)值的載體，只有經(jīng)過持續(xù)不斷地長期使用與努力經(jīng)營，才有可能發(fā)生增殖。商標(biāo)使用過程中付出的勞動(dòng)理應(yīng)得到尊重，各國商標(biāo)法律規(guī)范普遍規(guī)定，對長期閑置不用的商標(biāo)，可以依法申請撤銷，以避免資源的閑置浪費(fèi)?；诖?，商標(biāo)使用人應(yīng)盡可能地舉證證明其對涉事商標(biāo)進(jìn)行了長期、有效的經(jīng)營和使用，包括對商標(biāo)依附的商品或服務(wù)的基本投入、公開對外宣傳等行為。
再次，商標(biāo)使用人應(yīng)舉證排除惡意侵犯商標(biāo)權(quán)。如前所述，在商標(biāo)侵權(quán)損害賠償糾紛中，如果證據(jù)表明商標(biāo)使用人是故意侵權(quán)，則應(yīng)適用不真正無因管理中惡意管理的規(guī)定，其創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值增殖部分應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)權(quán)人。例如，在商標(biāo)使用人侵權(quán)使用商標(biāo)權(quán)伊始，商標(biāo)權(quán)人就提出過具有法律意義的異議，但商標(biāo)使用人仍堅(jiān)持使用商標(biāo)的；商標(biāo)權(quán)人舉報(bào)到商標(biāo)行政部門，相關(guān)部門沒有及時(shí)立案調(diào)查或怠于職責(zé)不予立案等，都可以認(rèn)定商標(biāo)使用人使用他人商標(biāo)之行為為故意侵權(quán)。