商標的固有顯著性
商標的顯著性，又稱商標的識別性或區(qū)別性，在我國商標法中表述為“具有顯著特征，便于識別”，是指該標志使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者覺得，它應該或者實際與商品或服務的特定出處有關。按照顯著性的強弱，商標可以分為五類，包括臆造商標、隨意商標、暗示商標、描述性商標和通用名稱商標。其中，臆造商標、隨意商標、暗示商標構成了“固有顯著性商標”，此類標識一經與特定商品相結合并在市場上使用，消費者會立即認為它們指示了該特定商品的來源，使用人無需就它們具有了商標的顯著性進行證明。而描述性商標和通用名稱商標則因為其本身的構成特點無法在初次使用時就表明商品來源，因而不具有商標的固有顯著性，從而在沒有大量使用具備“獲得顯著性”的前提下不能獲得商標注冊。
從以上的分類可以看出，在商標注冊申請中，對于尚未投入商業(yè)使用的標識或者雖然投入使用但未取得足夠商譽的標識，要獲準注冊，必須滿足其自身的構成符合法律規(guī)定的“便于識別”，即固有顯著性。那么，固有顯著性應如何判斷?一般而言，標識所表現的內容與所要使用的商品聯(lián)系越不緊密就說明該標識越具有固有顯著性。例如，“面包”用在點心這種食品上作商標，屬于通用名稱，是被禁止的，但是用在化妝品上，則因為彼此聯(lián)系較為疏遠因而具有固有顯著性。必須指出的是，商標固有顯著性的構成，除了標識本身構成具備最低程度的獨特性之外，還需要“便于識別”。
商標“便于識別”的重要性
事實上，商標的“便于識別”包含兩層含義：首先，人們看到商標上的某種標識，能夠意識到這是表明商品來源的商標；其次，意識到這是商標后，還能進一步與同類商品的其他商標進行區(qū)分?？梢?，標識具有獨特性只是滿足了“便于識別”的第二個要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個要求即提示消費者這是商標。由于商標的本質在于防止消費者產生混淆并標明商品來源，因此當一個商業(yè)標識甚至讓消費者都不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。例如，美國眼力健有限公司向國家工商行政管理總局商標局申請在涉及眼科手術醫(yī)用物品上注冊“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商標被駁回，原因正是該商標在相關公眾看來可以翻譯成“先進的醫(yī)療光學儀器”，顯然無法讓人意識到其為商標，因而缺乏顯著性。就這如同如果消費者在冰箱上看到“優(yōu)質電器”字樣，同樣無法意識到其為商標。
注冊商標固有顯著性判斷
如前文所述，判斷一個標識的商標意義上的固有顯著性時，不但要觀察標識本身構成的獨特性，還要關注其使用的狀態(tài)和對消費者產生的效果。
對于平面標識而言，必須不能讓消費者誤認為是通用型號、通用名稱、產品廣告語、宣傳畫等不能表明商品來源的標示。例如，在二維平面商標的情形下，“TS 92”由沒有特殊行業(yè)含義的字符和數字組成，屬于顯著性較強的臆造商標，作為整體并不違反通用商標等禁止注冊的條件，因而看起來在多數商品類別上使用都滿足商標顯著性的要求。然而，當這一符號組合注冊在拉門、旋轉門、機械裝置、氣動裝置及液壓裝置時，容易使消費者認為其是表示商品型號而非商品來源，因此不能作為商標注冊。
對于立體標識而言，可以分為兩種情形。對于與商品或服務項目無直接關聯(lián)且與之在物理形態(tài)上可以自由分離的立體標識外形而言，由于與商品或服務項目無直接關聯(lián)，使其具備了顯著性存在的類別基礎；又由于其與標示來源的商品可以自由分離，就具備了提示消費者將以與商品或服務提供者相聯(lián)系的物理條件。因此，對于此種情形的標識，只要具備較為獨特的外觀，一般都能獲得注冊，例如麥當勞門口的“麥當勞小丑”。換言之，在此種情況下，可以將標識設計的“獨特性”視為商標具有固有顯著性。對于商品本身構成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形的情形而言，結論則正好相反。在這種情況下，如前文所述，商品本身構成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形即使設計獨特，由于客觀上難以向消費者指明商品來源從而也無法形成固有顯著性。因為在這種情形下，造型獨特區(qū)分的是商品本身而未必能同時區(qū)分商品提供者。即使消費者為該形狀所吸引，也無法確定消費者到底是將該形狀認作商標還是僅僅看成是產品的設計，因此即使該形狀是臆造的，也不具有固有顯著性。例如，聯(lián)合利華公司曾申請將“千層雪”冰激凌的形狀注冊為立體商標，該冰激凌為長方體形狀，側面和頂面具有波浪形圖案，申請人認為，該形狀具有顯著特征和獨創(chuàng)設計的形狀，是具備藝術美感的形狀。然而，國家工商行政管理總局商標局、國家工商行政管理總局商標評審委員會和人民法院均無法認同這種觀點，他們一致認為，由于普通消費者容易將該形狀識別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區(qū)分商品來源的作用從而不具有顯著性。
可見，在消費者難以將商業(yè)標識看做是商標的情形下，該標識就無法發(fā)揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費習慣，消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對于商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標。因此，在此種情況下，除非商標申請人能證明該標識已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準注冊。
商標的顯著性，又稱商標的識別性或區(qū)別性，在我國商標法中表述為“具有顯著特征，便于識別”，是指該標志使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者覺得，它應該或者實際與商品或服務的特定出處有關。按照顯著性的強弱，商標可以分為五類，包括臆造商標、隨意商標、暗示商標、描述性商標和通用名稱商標。其中，臆造商標、隨意商標、暗示商標構成了“固有顯著性商標”，此類標識一經與特定商品相結合并在市場上使用，消費者會立即認為它們指示了該特定商品的來源，使用人無需就它們具有了商標的顯著性進行證明。而描述性商標和通用名稱商標則因為其本身的構成特點無法在初次使用時就表明商品來源，因而不具有商標的固有顯著性，從而在沒有大量使用具備“獲得顯著性”的前提下不能獲得商標注冊。
從以上的分類可以看出，在商標注冊申請中，對于尚未投入商業(yè)使用的標識或者雖然投入使用但未取得足夠商譽的標識，要獲準注冊，必須滿足其自身的構成符合法律規(guī)定的“便于識別”，即固有顯著性。那么，固有顯著性應如何判斷?一般而言，標識所表現的內容與所要使用的商品聯(lián)系越不緊密就說明該標識越具有固有顯著性。例如，“面包”用在點心這種食品上作商標，屬于通用名稱，是被禁止的，但是用在化妝品上，則因為彼此聯(lián)系較為疏遠因而具有固有顯著性。必須指出的是，商標固有顯著性的構成，除了標識本身構成具備最低程度的獨特性之外，還需要“便于識別”。
商標“便于識別”的重要性
事實上，商標的“便于識別”包含兩層含義：首先，人們看到商標上的某種標識，能夠意識到這是表明商品來源的商標；其次，意識到這是商標后，還能進一步與同類商品的其他商標進行區(qū)分?？梢?，標識具有獨特性只是滿足了“便于識別”的第二個要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個要求即提示消費者這是商標。由于商標的本質在于防止消費者產生混淆并標明商品來源，因此當一個商業(yè)標識甚至讓消費者都不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。例如，美國眼力健有限公司向國家工商行政管理總局商標局申請在涉及眼科手術醫(yī)用物品上注冊“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商標被駁回，原因正是該商標在相關公眾看來可以翻譯成“先進的醫(yī)療光學儀器”，顯然無法讓人意識到其為商標，因而缺乏顯著性。就這如同如果消費者在冰箱上看到“優(yōu)質電器”字樣，同樣無法意識到其為商標。
注冊商標固有顯著性判斷
如前文所述，判斷一個標識的商標意義上的固有顯著性時，不但要觀察標識本身構成的獨特性，還要關注其使用的狀態(tài)和對消費者產生的效果。
對于平面標識而言，必須不能讓消費者誤認為是通用型號、通用名稱、產品廣告語、宣傳畫等不能表明商品來源的標示。例如，在二維平面商標的情形下，“TS 92”由沒有特殊行業(yè)含義的字符和數字組成，屬于顯著性較強的臆造商標，作為整體并不違反通用商標等禁止注冊的條件，因而看起來在多數商品類別上使用都滿足商標顯著性的要求。然而，當這一符號組合注冊在拉門、旋轉門、機械裝置、氣動裝置及液壓裝置時，容易使消費者認為其是表示商品型號而非商品來源，因此不能作為商標注冊。
對于立體標識而言，可以分為兩種情形。對于與商品或服務項目無直接關聯(lián)且與之在物理形態(tài)上可以自由分離的立體標識外形而言，由于與商品或服務項目無直接關聯(lián)，使其具備了顯著性存在的類別基礎；又由于其與標示來源的商品可以自由分離，就具備了提示消費者將以與商品或服務提供者相聯(lián)系的物理條件。因此，對于此種情形的標識，只要具備較為獨特的外觀，一般都能獲得注冊，例如麥當勞門口的“麥當勞小丑”。換言之，在此種情況下，可以將標識設計的“獨特性”視為商標具有固有顯著性。對于商品本身構成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形的情形而言，結論則正好相反。在這種情況下，如前文所述，商品本身構成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形即使設計獨特，由于客觀上難以向消費者指明商品來源從而也無法形成固有顯著性。因為在這種情形下，造型獨特區(qū)分的是商品本身而未必能同時區(qū)分商品提供者。即使消費者為該形狀所吸引，也無法確定消費者到底是將該形狀認作商標還是僅僅看成是產品的設計，因此即使該形狀是臆造的，也不具有固有顯著性。例如，聯(lián)合利華公司曾申請將“千層雪”冰激凌的形狀注冊為立體商標，該冰激凌為長方體形狀，側面和頂面具有波浪形圖案，申請人認為，該形狀具有顯著特征和獨創(chuàng)設計的形狀，是具備藝術美感的形狀。然而，國家工商行政管理總局商標局、國家工商行政管理總局商標評審委員會和人民法院均無法認同這種觀點，他們一致認為，由于普通消費者容易將該形狀識別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區(qū)分商品來源的作用從而不具有顯著性。
可見，在消費者難以將商業(yè)標識看做是商標的情形下，該標識就無法發(fā)揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費習慣，消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對于商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標。因此，在此種情況下，除非商標申請人能證明該標識已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準注冊。